Dit opiniestuk van Morele Markten onderzoeker Marcel Canoy verscheen oorspronkelijk in de Volkskrant van 8 oktober 2019.

Techreuzen, maar ook banken dienen zich te onderwerpen aan een zorgplicht voor hun klanten, betoogt Marcel Canoy, distinguished lecturer Erasmus School of Assurance and Accounting.

Grote ondernemingen die een publiek belang dreigen te schaden moeten een zorgplicht krijgen. Op die manier kan de overheid beter omgaan met Big Tech of Farma dan nu het geval is.

Een ingewikkelde uitdaging voor de overheid is om een balans te vinden tussen ingrijpen en loslaten bij machtige ondernemingen. Grijpt de overheid te stevig of te vroeg in, dan zakt de moed in de schoenen om te innoveren. Is de overheid te slap of te laat, dan kunnen publieke belangen worden geschaad.

Het is bon ton om in de Tweede Kamer stoer te doen over wat de overheid wel allemaal kan en gaat doen. Zo riep minister Wopke Hoekstra van Financiën onlangs dat er zero tolerance voor witwassen bij banken komt, terwijl hij weet dat dat niet kan. Zorgminister Bruno Bruins uit ferme taal richting de farmaceutische industrie, maar veel wapens om de beursgenoteerde kolossen te bestrijden heeft hij niet. En D66-Kamerlid Kees Verhoeven oppert in zijn Techvisie dat zijn partij Facebook wel even kan opknippen, terwijl dat niet het geval is en dat bovendien weinig oplost.

Vooral bij grote techreuzen zijn de dilemma’s gruwelijk. De online platforms voegen veel waarde toe, maar de risico’s zijn bijzonder moeilijk te beheersen. Wat kan de overheid effectief doen bij dergelijke bedrijven?

Neem Facebook als voorbeeld; een groot advertentiebedrijf dat een platform heeft opgezet om advertenties te tonen en data verzamelt om die advertenties zo veel mogelijk te richten. Op zich niks mis mee, want dat kan heel goed in het belang van consumenten zijn. Alleen leidt dat businessmodel ook tot allerlei verleidingen. Publieke belangen kunnen in het geding komen wanneer de privacy wordt geschonden, Facebook (zoals bij Cambridge Analytica) toegang geeft tot persoonlijke gegevens van miljoenen gebruikers (terwijl een groot deel hiervoor geen toestemming had verleend), of wanneer bedrijven betalen om hoger op een ranking te komen en daarmee consumenten feitelijk misleiden.

Omdat het algoritme niet openbaar is (anders dreigt het businessmodel te worden aangetast) is het lastig voor overheden om de publieke belangen te borgen. Bestaande wetgeving op het gebied van consumentenrecht, privacy of mededinging worstelt met de nieuwe uitdagingen die platforms zoals Facebook creëren.

Een tussenweg tussen gedetailleerd op voorhand ingrijpen en achteraf bestaande wetgeving inzetten, is om partijen als Facebook een zorgplicht te geven. We kennen dat in Nederland al bij zorgverzekeraars en banken. In algemene bewoordingen worden partijen gehouden aan het dienen van het belang van hun klanten.

Banken

Bij banken brengt de maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht mee. Relevante omstandigheden zijn de complexiteit en risico’s van het financiële product en de relatief geringe kennis en ervaring van de klant ten opzichte van de bank. Zo bleek in het derivatenschandaal dat banken geen zorgplicht hadden in de richting van multinationals maar wel richting het midden- en kleinbedrijf. Een zorgplicht is daarmee geen one-size-fits-all dwangbuis, maar een open omschreven plicht, die nader kan worden ingevuld.

Bij Facebook kan de zorgplicht worden gedefinieerd door hen te houden aan een aantal basisbeginselen. Zo zou je mogen verwachten dat het platform niet stuurt op negatieve discriminatie, dat men duidelijkheid verschaft over de risico’s van de consument in de transactie of dat standaardinstellingen zo zijn gemaakt dat consumenten een laag risico lopen als zij niet actief een keuze zouden maken. Daarnaast zou je kunnen denken aan bepalingen als dat algoritmes niet zo worden geprogrammeerd dat ze de facto misleiden, bijvoorbeeld door betaalde rankings of het promoten van nepnieuws.

Tussenweg

Waarom is deze zorgplicht een tussenweg? Het is ingrijpen vooraf, maar op basis van algemene principes en niet op basis van gedetailleerde voorschriften. Facebook kan op deze manier zijn businessmodel prima blijven voortzetten. Dat geldt niet voor drastische maatregelen zoals opknippen of het openbaar maken van het algoritme. Met de zorgplicht zijn de scherpe kantjes eraf en worden verleidingen om het businessmodel zodanig op te rekken dat publieke belangen worden geschaad, verkleind. De zorgplicht is daarmee niet alleen een tussenweg tussen achteraf of vooraf, maar ook tussen drastisch en slap ingrijpen.

En de stoere taal van politici dan? Ga maar eens in hun schoenen staan. In plaats van politici de maat te nemen, is het misschien beter ze een instrument in handen te geven dat de juiste balans biedt. Met de rechter als waakhond dat politici niet met scherp gaan schieten. Politici zijn immers benoemd om publieke belangen te borgen en vinden het zelf ook onprettig te paraderen als een keizer zonder kleren of een tijger zonder tanden.